AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS E TUTELA ANTECIPADA

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ARMAZÉM – SANTA CATARINA.







“JUIZADO ESPECIAL CÍVEL”

FULANO DE TAL, solteiro, engenheiro Agrônomo, RG n. 10001000, inscrito no CPF sob o nº. 001.002.003-04, residente e domiciliado na Rua Sem Saida, n 0001, Bairro Termas do Gravatal, na cidade de Gravatal/SC, por seu procurador infra-assinado, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente:


AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA


Em face de BELTRANO – FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS MULTISEGMENTOS, inscrito no CNPJ sob o nº xxxxxxxxxxxxxx, com endereço na Av. xxxxxxxxxxxxxxx - Centro - Rio de Janeiro/RJ - CEP. 00.001-02, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:


I-DOS FATOS


01) No ano de 2006 o Requerente foi surpreendido com várias inscrições de seu nome em órgãos restritivos de crédito, ocasionados em razão da clonagem de seus documentos por terceiros.

02) Ressalta-se que o Requerente sequer portava na época talões de cheque ou cartões, e, embora nunca tenha contratado com as empresas xxxxxxxxx, xxxxxxxxx e xxxxxxxxx, teve seu nome negativado pelas mesmas, motivo pelo qual ingressou com a ação judicial de n. 159.xx.xxxxxx-x, nesta Comarca.

03) Entretanto, embora tenha passado anos do ocorrido, o Requerente ainda nos dias de hoje vem sentindo as conseqüências e os efeitos da clonagem de seus documentos.

04) Ressalta-se que em 10 de fevereiro de 2009 o Requerente teve seu nome negativado pela Requerida de uma divida originada em 06 de setembro de 2005 também em São Paulo, ou seja, a divida foi originada na mesma época e local que aquelas, quando da clonagem dos documentos do Requerente.

05) Cabe ainda destacar, que não bastasse o fato do Requerente nada dever a empresa Requerida, uma vez que nunca negociou com a mesma, ainda teve seu nome negativado sem sequer ser notificado sobre a existência da suposta divida, sendo surpreendido com a inscrição de seu nome, o qual tomou ciência apenas no ano em curso.

06) Deste modo, o Requerente foi parar no cadastro de inadimplentes injustamente mais uma vez, transtorno este ocasionado pela Requerida, em decorrência do contrato n. xxxxxxxxxxxxx, que ele sequer sabe do que se trata.

07) Em conseqüência, gerou este ato da Requerida um grande abalo ao crédito e à imagem e honra do demandante. Como se verifica nos autos, a desídia da ré em relação ao autor lhe causa um mácula imensa, que agora merece indenização.

08) Esgotados todos os meios amigáveis para que a Requerida excluísse o nome do Requerente dos órgãos restritivos de credito sem lograr êxito, o Requerente vê-se compelido a ingressar com a presente medida judicial, para então declarar a inexistência deste débito junto a empresa Requerida.

II - DA TUTELA ANTECIPADA

09) O Requerente nada deve a empresa Requerida, uma vez que não realizou qualquer transação comercial com a mesma, conforme mencionado nos prolegomenos, tendo sido a inscrição nos órgãos restritivos de credito realizada indevidamente e a mantença ilegal.

10) Portanto, diante do equívoco da empresa Requerida o Requerente teve seu nome indevidamente inscrito nos órgãos de proteção de crédito, uma vez que nada devia, conforme ficou demonstrado, e sequer teve a chance de evitar a negativaçao de seu nome, uma vez que não foi notificado sobre a suposta divida.

11) Outrossim, é de se ponderar que o Requerente não visa o descumprimento de suas obrigações, muito pelo contrário, visa esclarecer sua posição vulnerável frente às abusividades da Requerida.

12) Portanto, o Requerente busca por meio da Tutela Antecipada, que a Ré retire seu nome, junto ao Serviço de Proteção ao Crédito e Serasa, uma vez que foi inscrito indevidamente, pois nada deve.

13) Dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil, que:
“O juiz poderá, a requerimento das partes, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação”.(grifo nosso)

14) Completam os incisos I, e II, respectivamente:

“I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu”.(grifo nosso)

15) Enfim, para a concessão da tutela antecipada exige a Lei uma das situações alternativas:

a) ou a exigência do periculum in mora;
b) ou a existência do abuso de direito de defesa do réu, independente da existência do periculum in mora.

16) No caso, está presente o periculum in mora, visto que há restrição irreparável de direitos intrínsecos à pessoa do Requerente. Outrossim no caso em tela, há mais do que a possibilidade do pleito; há sim, a certeza da sua procedência e a ineficiência do provimento final quanto ao constrangimento a que o Requerente tem passado.

17) Da exposição do direito ameaçado é que se infere a existência do interesse processual da parte, que uma vez demonstrado na espécie vertente, evidencia o postulante a razoabilidade do direito, a conceder-lhe como atributo fundamental da função jurisdicional, inaudita altera pars, a tutela de urgência.

18) Assim, requer o Requerente, como institui o artigo 273, e seus incisos do CPC, c/c artigo 84, parágrafo 3º da Lei 8.078/90, seja concedida a tutela antecipada, no sentido de que seja imediatamente retirado seu nome junto a qualquer órgão de recuperação de crédito, e, em caso de descumprimento, fixar multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), na forma do artigo 461, e seguintes do Código de Processo Civil.

III - DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA

19) Verifica-se in casu a negligência da empresa Requerida perante o Requerente, vez que, ocasionou um enorme abalo em sua imagem, pois agora o mesmo vê-se compelido a ingressar com ação judicial visando a reparação de seu dano sofrido.

20) O Código Civil assim determina:

“art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causas dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”;

Art. 927. Aquele que por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo”.

21) Neste caso a conduta da empresa Requerida está configurada no fato de que a mesma cobrou do Requerente uma dívida inexistente, dando ensejo ao cadastro nos órgãos restritivos de crédito indevidamente, sem sequer previamente notificá-lo.

22) O prejuízo está caracterizado no fato de que o Requerente sofreu abalo moral e psicológico em decorrência da falta de diligência da Requerida, eis que teve seu crédito abalado, uma vez que sempre foi bom pagador e cumpridor de seus deveres.

IV - DO DANO MORAL

23) A garantia da reparabilidade do dano moral, é absolutamente pacífica tanto na doutrina quanto na jurisprudência. Tamanha é sua importância, que ganhou texto na Carta Magna, no rol do artigo 5º, incisos V e X, dos direitos e garantias fundamentais faz-se oportuna transcrição:

“Inciso V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem:”(grifo nosso).

“Inciso X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra ea imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”(grifo nosso)

24) Conforme restou comprovado, o Requerente nada deve. Razão pela qual, requer declaração de inexistência de débito e ainda, a reparação do dano causado. Logo objetivo maior desta peça exordial, é o restabelecimento do equilíbrio jurídico defeito pela lesão, traduzido numa importância em dinheiro, visto não ser possível a recomposição do status quo ante, uma vez que não se trata apenas da declaração da inexistência de débito, pois em decorrência da cobrança indevida, o Requerente teve seu nome inscrito nos órgãos de recuperação de crédito, não podendo assim contrair qualquer tipo de empréstimo, decorrentes de erro certo e notório da empresa Requerida. Enfim o Requerente viu-se em uma situação constrangedora e humilhante.

25) A respeito do assunto, aplaudimos a lição doutrinária de Carlos Alberto Bittar, sendo o que se extrai da obra “Reparação Civil por Danos Morais”, 2ª ed., São Paulo – RJ, 1994, pág. 130;

“Na prática, cumpre demonstrar-se que pelo estado da pessoa, ou por desequilíbrio, em sua situação jurídica, moral, econômica, emocional ou outras, suportou ela conseqüências negativas, advindas do fato lesivo. A experiência tem mostrado, na realidade fática, que certos fenômenos atingem a personalidade humana, lesando os aspectos referidos, de sorte que a questão se reduz, no fundo, a simples prova do fato lesivo. Realmente, não se cogita, em verdade, pela melhor técnica, em prova de dó, ou aflição ou de constrangimento, porque são fenômenos ínsitos na alma humana como reações naturais a agressões do meio social. Dispensam pois comprovação, bastando no caso concreto, a demonstração do resultado lesivo e a conexão com o fato causador, para responsabilização do agente”
“Nesse sentido, como assinalamos alhures, a) são patrimoniais os prejuízos de ordem econômica causados pela violação de bens materiais ou imateriais de seu acervo; b) pessoais, os danos relativos ao próprio ente em si, ou em suas manifestações sociais, como, por exemplo, as lesões ao corpo, ou parte do corpo (componentes físicos), ou ao psiquismo (componentes intrínsecos da personalidade), como a liberdade, a imagem, a intimidade; c) morais, os relativos a atributos valorativos, ou virtudes, da pessoa como ente social, ou seja, integrada à sociedade, vale dizer, dos elementos que a individualizam como ser, de que se destacam a honra, a reputação e as manifestações do intelecto.
Mas, atingem-se sempre direitos subjetivos ou interesses juridicamente relevantes, que à sociedade cabe preservar, para que possa alcançar os respectivos fins, e os seus componentes as metas postas como essenciais, nos planos individuais, familiar e social”.

26) Quando se trata de reparação de dano moral como no caso em tela, nada obsta a ressaltar o fato de ser este, tema pacífico e consonante tanto sob o prisma legal, quanto sob o prisma doutrinário. Por conseguinte, mera relação de causa e efeito seria falar-se em pacificidade jurisprudencial. Faz-se patente, a fartura de decisões brilhantes em consonância com o pedido do Requerente, proferidas pelos mais ilustres julgadores em esfera nacional.

27) Ademais, observa-se neste caso que a falta de diligência da empresa Requerida e sua conduta, causou danos ao Requerente de ordem moral e psicológica, em decorrência do nome do Requerente ter sido inscrito nos órgãos de proteção de crédito, diga-se equivocadamente, pois o Requerente nada devia.


IV.1) Do valor da condenação a indenização pelos danos morais

28) A lei não estabelece ou fixa um parâmetro previamente definido para se apurar o valor em indenizações por dano moral. Justo por isso, as balizas têm sido traçadas e desenhadas, caso a caso, por nossas Cortes de Justiça, em especial, pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável pela missão de uniformizar a aplicação do direito infraconstitucional.

29) O STJ recomenda que as indenizações sejam arbitradas segundo padrões de proporcionalidade, conceito no qual se insere a idéia de adequação entre meio e fim; necessidade-exigibilidade da medida e razoabilidade (justeza). Objetiva-se, assim, preconizando o caráter educativo e reparatório, evitar que a apuração do quantum indenizatório se converta em medida abusiva e exagerada.

30) Por isso, a jurisprudência tem atuado mais num sentido de restrição de excessos do que, propriamente, em prévia definição de parâmetros compensatórios a serem seguidos pela instância inferior. Contudo, por sua importância como linha de razoabilidade indenizatória, merecem menção os seguintes julgados da aludida Corte Superior:

- Inscrição indevida em cadastro restritivo, protesto incabível, devolução indevida de cheques e situações assemelhadas – 50 salários mínimos (REsp 471159/RO, Rel. Min. Aldir Passarinho)

- Manutenção do nome de consumidor em cadastro de inadimplentes após a quitação do débito – 15 salários mínimos (REsp 480622/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho)

- Inscrição indevida no SERASA – 50 salários mínimos (REsp 418942/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar)(grifo nosso)

31) Nota-se, portanto, que a casuística do STJ revela que a Corte tem fixado como parâmetros razoáveis para compensação por abalo moral, indenizações que, na sua maioria, raramente ultrapassam os 50 salários mínimos, importe reputado como justo e adequado.

32) Conforme doutrina sobre o tema, Carlos Alberto Bittar acentua:

“A indenização por danos morais deve traduzir-se em montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstancia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos interesses em conflito, refletindo-se, de modo expresso, no patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente significativa, em razão das potencialidades do patrimônio do lesante (in Reparação Civil por Danos Morais, Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 220).”(grifo nosso)

33) Não divergindo, Regina Beatriz Tavares da Silva afirma:

Os dois critérios que devem ser utilizados para a fixação do dano moral são a compensação ao lesado e o desestímulo ao lesante. Inserem-se nesse contexto fatores subjetivos e objetivos, relacionados às pessoas envolvidas, como análise do grau da culpa do lesante, de eventual participação do lesado no evento danoso, da situação econômica das partes e da proporcionalidade ao proveito obtido como ilícito.

34) Em suma, a reparação do dano moral deve ter em vista possibilitar ao lesado uma satisfação compensatória e, de outro lado, exercer função de desestímulo a novas práticas lesivas, de modo a "inibir comportamentos anti-sociais do lesante, ou de qualquer outro membro da sociedade", traduzindo-se em "montante que represente advertência ao lesante e à sociedade de que não se aceita o comportamento assumido, ou o evento lesivo" (in Novo Código Civil Comentado, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 841 e 842).

35) Sobre o tema, colhe-se da jurisprudência:

[...] O valor da indenização do dano moral deve ser arbitrado pelo juiz de maneira a servir, por um lado, de lenitivo para o abalo creditício sofrido pela pessoa lesada, sem importar a ela enriquecimento sem causa ou estímulo ao prejuízo suportado; e, por outro, deve desempenhar uma função pedagógica e uma séria reprimenda ao ofensor, a fim de evitar a recidiva [...] (TJSC, AC n. 2001.010072-0, de Criciúma, rel. Des. Luiz Carlos Freyeslebem, Segunda Câmara de Direito Civil, j. em 14-10-04).

36) Diante de todo exposto, atribui-se o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título dos danos morais sofridos pelo Requerente.

V - DA APLICAÇÃO DO C.D.C – INVERSÃO DO ONUS DA PROVA

37) Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado ou a quem o nega fazendo nascer um fato modificativo, conforme disciplina o artigo 333, incisos I e II do Código de Processo Civil.

38) O Código de Defesa do Consumidor, representando uma atualização do direito vigente e procurando amenizar a diferença de forças existentes entre pólos processuais onde se tem num ponto, o consumidor, como figura vulnerável e noutro, o fornecedor, como detentor dos meios de prova que são muitas vezes buscados pelo primeiro, e às quais este não possui acesso, adotou teoria moderna onde se admite a inversão do ônus da prova justamente em face desta problemática.

39) Havendo uma relação onde está caracterizada a vulnerabilidade entre as partes, como de fato há, este deve ser agraciado com as normas atinentes na Lei no. 8.078-90, principalmente no que tange aos direitos básicos do consumidor, e a letra da Lei é clara.

40) Ressalte-se que se considera relação de consumo a relação jurídica havida entre fornecedor (artigo 3º da LF 8.078-90), tendo por objeto produto ou serviço, sendo que nesta esfera cabe a inversão do ônus da prova quando:

“ O CDC permite a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, sempre que foi hipossuficiente ou verossímil sua alegação. Trata-se de aplicação do princípio constitucional da isonomia, pois o consumidor, como parte reconhecidamente mais fraca e vulnerável na relação de consumo (CDC 4º,I), tem de ser tratado de forma diferente, a fim de que seja alcançada a igualdade real entre os participes da relação de consumo. O inciso comentado amolda-se perfeitamente ao princípio constitucional da isonomia, na medida em que trata desigualmente os desiguais, desigualdade essa reconhecida pela própria Lei.” (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Júnior et al, Ed. Revista dos Tribunais, 4ª ed.1999, pág. 1805, nota 13).

41) Diante exposto com fundamento acima pautados, requer o Requerente a inversão do ônus da prova, incumbindo a Requerida à demonstração de todas as provas referente ao pedido desta peça.

VI - DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE – ART. 330, I, CPC

42) O julgamento antecipado da lide é uma decisão conforme o estado do processo e se dá por circunstâncias que autorizam o proferimento de uma sentença antecipada (questão de mérito somente de direito ou que não se precise produzir provas em audiência; ocorrência de revelia).

43) Estabelecida a desnecessidade de comprovação do abalo moral, há de ser afastada a alegação de cerceamento de defesa, tendo em vista que os elementos constantes nos autos corroborados com as provas anexas ao processo nº 159.06.001133-2 formam, quando do julgamento antecipado, conjunto probatório suficiente a formar a convicção do Magistrado, que não vislumbrando a necessidade de produção de prova em audiência, pode agir conforme dispõe o artigo 330, I, do CPC.

44) Conforme pode se vislumbrar nos autos supracitados, na mesma época e localidade em que se originou a suposta divida cobrada pela Requerida, o Requerente sofreu pela desídia de outras empresas que negativaram seu nome indevidamente, em decorrência da utilização por terceiros de seus documentos clonados, e através do Poder Judiciário, foram desta forma devidamente responsabilizadas pelos danos causados ao Requerente.

45) A respeito desse tema é entendimento jurisprudencial:

"O julgamento antecipado da lide não configura cerceamento de defesa quando a prova documental existente nos autos é suficiente para embasar o convencimento do magistrado, sendo dispensável a realização de perícia ou a ouvida de testemunhas" (TJSC, Ap. Cív. n. 2000.024526-7, da Capital, Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, DJ de 16-9-03).

Desnecessária a produção de outras provas se as existentes nos autos são suficientes ao convencimento do julgador, não caracterizando cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide, quando a questão de mérito for unicamente de direito (AC n. 2002.011016-2, Des. Wilson Augusto do Nascimento).

46) Deste modo, estando perfeitamente comprovado o direito do Requerente mediante provas apresentadas nos autos, justo se faz que seja julgada antecipadamente a lide.


VII - DOS PEDIDOS

a) o recebimento da presente peça exordial, como de todos os documentos que a instruem, para após, determinar a citação da Ré, a fim de que, querendo, apresente defesa no prazo legal, sob pena de confissão ficta quanto à matéria de fato, sendo as mesmas consideradas como incontroversas;

b) seja deferida “INAUDITA ALTERA PARS” a concessão e a confirmação da antecipação dos efeitos da tutela no sentido de conceder a liminar consistente em determinar que a Ré exclua o nome do Autor FULANO DE TAL do SERASA e/ou SPC, e demais órgãos de restrição cadastral;

c) O reconhecimento da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, declarando como sendo objetiva a responsabilidade da empresa Ré;

d) A PROCEDENCIA do pedido para:

d.1) Que seja declarada a inexistência do suposto debito oriundo do contrato n. xxxxxxxxxxxxx;

d.2) Que seja a ré condenada a pagar a título de indenização por danos morais a importância de R$ 15,000,00 (quinze mil reais), ou o valor que Vossa Excelência julgar por certo;

e) Que seja a Ré condenada no pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de 20% sobre o valor apurado, além dos juros e correção monetária;

f) A produção de todas as provas em direito admitidas, em especial o depoimento pessoal do representante legal da Ré, bem como, prova testemunhal, documental, e de todas outras que façam necessárias ao curso da instrução processual;

g) O julgamento antecipado da lide com base no artigo 330, I do CPC

g) Requer ainda o deferimento da Justiça Gratuita.

Dá-se a causa o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Nestes Termos
Pede Deferimento.

Gravatal, 30 de junho de 2010.




JULIANA RIBEIRO CARGNIN
OAB/SC

PEDIDO DE CURATELA

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ARMAZÉM – SANTA CATARINA.



FULANA DE TAL, brasileira, casada, portadora da Cédula de Identidade/RG nº 12345678, inscrita no CPF/MF sob nº 00.100.200-30, residente e domiciliada na Rua Beco sem Saida, s/nº, Bairro Centro, Gravatal – Santa Catarina, por seu procurador infra assinado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência para propor o presente

PEDIDO DE CURATELA

em face de BELTRANO DE TAL, solteiro, portador da Cédula de Identidade/RG nº 111111, inscrito no CPF/MF sob nº 200.300.400-50, residente e domiciliado na Rua Beco sem Saida, s/nº, Bairro Centro, Gravatal – Santa Catarina, pelos motivos a seguir expostos:


I – DOS FATOS

01) O curatelado é filho da Requerente, e não obstante ele tenha alcançado a maioridade civil, o mesmo é portador de atraso mental e deficiência visual, conforme podemos atestar através dos documentos em anexo.

02) Destarte, salienta-se que o curatelado é portador de deficiência mental moderada e visual, decorrente de toxoplasmose adquirida pela Requerente durante a sua gestação.

03) Outrossim, o curatelado apresenta atraso no desenvolvimento cognitivo decorrente do seu problema de visão, associado dificuldade de atenção e concentração, além de períodos de passividade seguido de agressividade oral, hiperatividade, chegando a momentos de stress e choro com facilidade.

04) Ademais, salienta-se que a incapacidade do curatelado, decorrente do distúrbio mental que possui, é corroborada pela autarquia previdenciária, tendo em vista a concessão do benefício de amparo assistencial com base no artigo 20, § 2º da lei nº 8.742/93, ou seja, benefício concedido em razão da deficiência mental e, portanto a incapacidade para o trabalho do curatelado, sendo que o mesmo não possui o discernimento necessário para os atos da vida civil.

05) Cabe ressaltar que a doença do curatelado, segundo informações médicas colhidas pelos Requerentes, é considerada irreversível, sendo que, por tal motivo, foi matriculado na APAE do Município, com o objetivo de amenizar as conseqüências da deficiência mental que possui o curatelado.

05) Destarte, justo se faz que seja nomeado um curador para o Requerido, haja vista que o mesmo não possui controle sob suas vontades onde necessário se faz um curador para que administre seus bens e preserve sua integridade.

II – DO DIREITO

06) Para Silvio Rodrigues, é adotado o conceito de Belaqua e Lafaytte, no qual a "curatela é o encargo público, conferido, por lei, a alguém, para dirigir a pessoa e administrar os bens de maiores, que por si não possam fazê-lo.” (SILVIO Rodrigues. Direito de família. Vol. 06. são Paulo. Ed. Saraiva. 1991. p. 358).

07) Destarte, o curatelado possui debilidade mental e graves problemas de visão, sendo que o mesmo recebe benefício previdenciário de amparo social a pessoa portadora de deficiência n º 0000001, porém não possui condições de gerir seus bens, haja vista o quadro clínico de debilidade que possui.

08) Passando a análise dos dizeres legais, mais especificamente no artigo 1.767 do Código Civil, temos que podem ser curatelados as seguintes pessoas :

Art. 1.767. Estão sujeitos a curatela:
I - aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II - aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade;
III - os deficientes mentais, os ébrios habituais e os viciados em tóxicos;
IV - os excepcionais sem completo desenvolvimento mental;
V - os pródigos.

09) Conforme mencionado, o curatelado possui debilidade mental, além de grave problema de audição, decorrente de toxoplasmose adquirida por sua mãe na gestação, o que dificulta o seu desenvolvimento cognitivo, além da hiperatividade e da oscilação de humor.

10) Outrossim, sobre a legitimidade para propor a presente ação dispõe o artigo 1.768 do Código Civil:

“ Art. 1.768. A interdição deve ser promovida:
I - pelos pais ou tutores;
II - pelo cônjuge, ou por qualquer parente;
III - pelo Ministério Público.”

11) Conforme mencionado anteriormente, a Requerente é mãe do curatelado, ademais, verificamos que a interdição pode ser requerida pelas pessoas acima elencadas, que, após a devida apreciação pelo magistrado competente, serão denominados de Curador. O curador, portanto, é aquela pessoa que tem a incumbência de tratar das pessoas e dos bens ou negócios daqueles que estão incapacitados de fazê-lo. Os incisos I e II tratam dos parentes mais próximos do curatelado e, portanto, detentores de conhecimentos suficientes para melhor gerir e administrar os bens do interditado.

III – DOS PEDIDOS

DIANTE DO EXPOSTO, vêm pedir e requerer o seguinte:

a) O recebimento e o prosseguimento deste pedido, nos termos do disposto nos artigos 1.180 e seguintes, do Código de Processo Civil;

b) Que seja decretada a interdição do curatelado, e a Requerente FULANA DE TAL nomeada curadora de BELTRANO DE TAL;

c) A intervenção do digno Senhor Promotor de Justiça sobre este pedido;

d) A produção de todas as provas admitidas em direito.

e) O benefício da Justiça Gratuita.


Dá-se à presente o valor de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais).


Nestes Termos
Pede deferimento.

Gravatal, 08 de agosto de 2010.




ADVOGADO

OAB/SC

AÇAO COMINATÓRIA MEDICAMENTOS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ARMAZEM – SANTA CATARINA.



FULANO DE TAL, brasileiro, RG n.0.100.1000, CPF n. 100.100.100-10, residente e domiciliado na Estrada Geral Morro Alto, Bairro Morro Alto, na cidade de Gravatal/SC, por seu procurador infra-assinado (Doc. 01), com fulcro nos artigos 287, 644 e 645, todos do Código de Processo Civil, vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, propor a presente


AÇÃO COMINITÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA


em face do ESTADO DE SANTA CATARINA, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Rua sem nome, nº 001, Centro, Florianópolis/SC, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:


I – DOS FATOS


01) o Requerente apresenta Diabetes mellitus insulino-dependente (CID 10 – E10), doença esta diagnosticada em 2006, quando o Requerente possuía apenas 16 anos de idade.

02) Em decorrência da doença e desde o diagnostico da mesma, o Requerente vem realizando tratamento médico com medicamentos de uso continuo, o qual por vezes comprava ou recebia gratuitamente através da Secretaria Municipal de Saúde e até mesmo por doação de vizinhos e amigos.

03) Entretanto, em consulta realizada em 11 de junho de 2009, o médico que lhe assiste modificou o medicamento de uso continuo prescrito para o tratamento, o que vem causando sérios constrangimentos, inclusive afetando as finanças do Requerente e sua família, em decorrência do valor dos medicamentos prescritos, ficando o Requerente impossibilitado de prosseguir com o tratamento, que é essencial a sua saúde.

04) Deste modo, cabe ressaltar que a medicação prescrita pelo profissional da saúde foi Insulina LANTUS (3 refis por mês), insulina HUMALOG (2 refis por mês), fitas reagentes (100 unid.), seringas para a insulina (60 unid.), lancetas para glicosimetro (100 unid.), agulha para a caneta de insulina, o que representa um valor mensal de R$ 755,33 (setecentos e cinqüenta e cinco reais e trinta e três centavos), conforme documentos em anexo.

05) Cabe ressaltar que a família do Requerente é composta por quatro membros, sendo que a única renda mensal da família é proveniente do trabalho na agricultura desenvolvido por seu pai que rende mensalmente a quantia aproximada de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais), ficando a renda per capita em R$ 375,00 (trezentos e setenta e cinco reais), não possuindo o Requerente e sua família, condições financeiras de arcar com o gasto mensal decorrente dos medicamentos de uso continuo de que necessita para o seu tratamento.

06) Diante disso, o Requerente entrou em contato com a Secretaria Municipal de Saúde e solicitou os medicamentos prescritos para a continuidade de seu tratamento, imprescindível a sua saúde, deste modo o secretário municipal de saúde encaminhou o oficio n 001/2010 à secretaria de saúde Estadual objetivando o fornecimento dos medicamentos necessários, aduzindo que a secretaria de saúde municipal não dispõe na farmácia de atenção básica os medicamentos prescritos.

07) Deste modo, em resposta ao oficio a Secretaria do Estado da Saúde informou que o medicamento solicitado não poderá ser fornecido por não estar padronizado em nenhum dos programas do Ministério da Saúde e que o fornecimento das tiras reativas para o controle da glicemia, lancetas, agulhas e seringas é de responsabilidade dos Municípios, conforme documento em anexo.

08) Além disso, o gerente administrativo de assistência farmacêutica, Dr. Beltrano de tal(CRM 000001), sugeriu que o Requerente consultasse o medico que lhe assiste, e verificasse a possibilidade de substituição dos medicamentos prescritos pelos medicamentos disponibilizados pelo SUS, entretanto, os medicamentos disponibilizados pelo SUS e sugeridos pelo Dr. Beltrano de tal, eram utilizados pelo Requerente anteriormente e foram modificados para melhores resultados no tratamento.

09) Deste modo, embora a Secretaria de Saúde Municipal tenha se responsabilizado em fornecer ao Requerente as tiras reagentes para o controle da glicemia, lancetas, agulhas e seringas, o custo dos medicamentos não fornecidos, quais sejam, a insulina LANTUS (3 refis por mês) e a insulina HUMALOG (2 refis por mês), ainda alcança a monta de R$ 362,33 (trezentos e sessenta e dois reais e trinta e três centavos), não possuindo o Requerente e sua família condições financeiras de arcar com o custo do medicamento essencial para a sua saúde sem prejuízo de seu sustento, uma vez que a única renda mensal de sua família decorre do trabalho de seu pai como agricultor autônomo, conforme já mencionado.

10) Ocorre que tal medicamento não é disponibilizado nem pelo Estado e nem pelo Município (conforme documentos em anexo), e o Requerente não pode deixar de usar o medicamento diariamente, para que seja na medida do possível amenizado o seu problema de saúde.

11) Assim, o Requerente vem através da presente ação socorrer-se da tutela jurisdicional do Estado, a fim de ver sua pretensão acolhida.


II – DO DIREITO


12) Não restam dúvidas Excelência, que o Requerente possui o direito constitucional à manutenção da sua saúde, sendo este direito inerente a todo ser humano, nos termos do que estabelecem os artigos 5º e 6º da Constituição Federal, os quais transcrevemos em parte:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança,e a propriedade [...]

Art. 6º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

13) Ressalte-se, que um dos princípios perseguidos pela nossa Constituição é o respeito à dignidade humana. Sobre a importância dos princípios constitucionais da seguridade social, ensina o professor Marcus Orione G. Correia que:

O sistema normativo é composto da atuação também dos princípios. Portanto, estes são informadores do sistema- e não meramente integradores deste. Uma regra que destoa de um princípio , obviamente não pode prevalecer, ...”
(in Curso de Especialização em Direito Previdenciário, vol. 1, p. 255, editora Juruá).

14) Para ficar mais clara a diferença entre regras e princípios, vale transcrever as palavras do professor de Coimbra, José Canotilho:

Os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (nos termos de Dworkin: applicable in all-or-nothing fashion); a convivência dos princípios é conflitual (Zagrebelsky); a convivência de regras é antinômica; os princípios coexistem; as regras antinómicas excluem-se; consequentemente, os princípios, ao constituirem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à ‘lógica do tudo ou nada’), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois se uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exacta medida das suas prescrições, nem mais nem menos. Como se verá mais adiante, em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas ‘exigências’ ou ‘standards’ que, em ‘primeira linha’ (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm ‘fixações normativas’ definitivas, sendo insustentável a validade simultânea da regras contraditórias. Realça-se também que os princípios suscitam problemas de validade e peso (importância, ponderação, valia); as regras colocam apenas questões de validade (se elas não são correctas devem ser alteradas)”. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 1145/1146.

15) Assim sendo, quando a CF no seu artigo 196 prescreve que todos os cidadãos têm o direito à saúde, sendo este um dever do Estado, homologou o caráter da universalidade do sistema a ser observado, o mais importante, a ser perseguido pela Administração nas suas políticas de saúde pública.

16) Importante dizer que ao se interpretar o dispositivo constitucional não pode o intérprete entender que trata-se apenas de uma faculdade do Estado, ou mesmo, uma lista de boas intenções a serem ou não observadas, mas sim, um dever para que se tenha a máxima efetivação do comando constitucional.

17) Mesmo porque, sem sombra de dúvidas que se trata de direito fundamental do Requerente, sendo certo que a CF proclamou que esses direitos e garantias têm aplicação imediata sendo que, jamais poderão ser violados ou mesmo, alterados, por fazerem parte dos direitos e garantias individuais fundamentais, estando protegidos pelas cláusulas pétreas, não podendo ser modificadas pelo poder constituinte derivado.

18) Para que não pairem dúvidas é de suma importância a leitura do artigo 196 da CF que preconiza:

Art. 196- A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco da doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

19) Da mesma forma, a expressão Estado aqui deve ser entendida na sua forma ampla (lato sensu), sendo responsabilidade também dos Estados e Municípios garantir e implementar o direito subjetivo do Autor à saúde. Nesse sentido é o ensinamento de Sueli Dallari quando fala sobre a competência em matéria da saúde, “é que a Constituição Federal vigente não isentou qualquer esfera de poder político na obrigação de proteger, defender e cuidar da saúde”.

20) Para regulamentar o artigo 196 da CF foi editada a Lei Federal n. 8.080/90 que estabeleceu no seu artigo 2º que a saúde é “ direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.

21) No artigo 5º da citada Lei n. 8.080/90 está disciplinado os objetivos a serem atingidos pelo SUS:

Art.5º - São objetivos do Sistema Único de Saúde- SUS:
[...]
II- a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no par. 1º do art. 2º desta Lei;
III- a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.

22) Sendo que no artigo 6º estabelece a responsabilidade da Ré para fornecer a medicação necessária ao Autor para preservar-lhe sua saúde e consequentemente, sua vida. Preconiza o artigo 6º:

Art. 6º - Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde- SUS:
I- a execução de ações:
[...]
d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;”.

23) Ademais, importante trazer à baila o Código de Defesa do Consumidor que no seu artigo 22 prescreve:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigadas a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais contínuos. .

Parágrafo único- Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

24) Importante frisar, que o Ministério da Saúde vem emitindo portarias para que sejam concedidos medicamentos para pacientes que dependem do remédio para benefício de sua saúde. O medicamento ora pleiteado gera os seguintes benefícios: melhoria da qualidade de vida do Requerente e diminuição dos sintomas de sua doença. Assim, por todos os ângulos que se veja, é cristalino o direito do Requerente que ora se pleiteia.

25) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também encaminha para esse sentido:

Constitucional- Recurso Ordinário- Mandado de Segurança objetivando o fornecimento de medicamento por ente público à pessoa portadora de doença grave- ilegalidade da autoridade coatora na exigência de cumprimento de formalidade burocrática- Recurso Ordinário provido para o fim de compelir o ente público ( Estado do Paraná) a fornecer o medicamento.”
(STJ, Recurso em Mandado de Segurança, n. 11.183/PR (1999/0083884-0), j. 22/08/2000, 1ª Turma, rel. Min. José Delgado).

26) E ainda:

Fornecimento de medicamento- preservação da vida- doença grave- ação proposta contra o Município- responsabilidade solidária- tutela antecipada- deferimento- agravo de instrumento- recurso desprovido-
Agravo. Antecipação de Tutela. Fornecimento de medicamento, pelo Município, a doente portador de doença grave, incurável, não dispondo de recurso. Responsabilidade solidária do Município, que não se pode afastar.
Desprovimento do recurso. Ao Município, como um dos entes federativos, no panorama constitucional brasileiro, compete, entre outros, e conjuntamente com as demais pessoas jurídicas que compõem o pacto federativo, zelar pelo respeito ao direito à vida e à saúde, direitos esses constitucionalmente assegurados, cabendo-lhe, inclusive, e para o desempenho dessa tarefa, o fornecimento de remédios àqueles portadores de doenças crônicas, graves incuráveis e que levam à morte se não receberem o tratamento correto e indispensável.”
(Agravo de Instrumento- Processo n. 2000.002.05903- Data de Registro: 22/02/2001- Órgão Julgador: Décima Terceira Câmara Cível- Votação: Des. Azevedo Pinto- julgado em 11/01/2001- Rio Grande do Sul- Recurso: Agravo de Instrumento- número 70001489657- Relator: Wellington Pacheco Barros).

27) Pelos meios suasórios possíveis tentou-se obter do Requerido o medicamento, todavia, a informação recebida foi a de que não há autorização dos órgãos governamentais para o fornecimento desse tipo de medicamento, sendo que somente com ordem judicial poderá o Requerido cumprir a determinação, através dos caminhos legais que terá de seguir, sendo iminente e urgente que, de imediato, entregue tal medicamento para pronto uso, diante da situação grave em que o Requerente se encontra e sem condições financeiras de adquirir o produto em farmácias e drogarias.


II.1) Da ação cominatória


28) O ordenamento jurídico vigente contempla a ação cominatória disposta nos artigos 287, 644 e 645 do Código de Processo Civil, com procedimento ordinário, caracterizando-se, pelo fato de obter o Requerente, da parte do juiz, a emissão de um preceito para que o demandado faça alguma coisa, sob a cominação de certa pena, exigindo tutela antecipada.

"Art. 287. Se o autor pedir a condenação do réu a abster-se da prática de algum ato, a tolerar alguma atividade, ou a prestar fato que não possa ser realizado por terceiro, constará da petição inicial a cominação da pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença."

"Art. 644. Se a obrigação consistir em fazer ou não fazer, o credor poderá pedir que o devedor seja condenado a pagar uma pena pecuniária por dia de atraso, no cumprimento, contado o prazo da data estabelecida pelo juiz".

"Art. 645. A condenação na pena pecuniária deverá constar da sentença, que julgar a lide."

29) No caso em tela, o Requerente procura o amparo da lei para que o Requerido venha a entregar-lhe diariamente ou no período que Vossa Excelência determinar o montante de medicamentos necessários para que possa ingeri-los conforme determinação médica, sob pena do pagamento de multa diária de R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta e cinco reais).


II.2) Da antecipação de tutela


30) O Requerente apresenta Diabetes mellitus insulino-dependente (CID 10 – E10). O medicamento que o Requerente necessita não é fornecido nem pelo Estado e nem pelo Município, e o mesmo não possui condições de arcar com o custo do medicamento conforme já mencionado. Desta forma, requer-se, que seja deferida a antecipação de tutela para que seja determinado que a Ré forneça o medicamento.

31) Necessária, assim, em face da documentação juntada e da premente necessidade do medicamento, que Vossa Excelência defira a antecipação da tutela ora requerida sob o fundamento de que a “vida é o bem maior a ser tutelado pelo nosso Estado, sendo a saúde e a integridade física, corolários naturais deste bem maior”, indo ao encontro do texto constitucional, nos seus arts. 5º, 196 e 203.

32) Acrescente-se, que conforme já mencionado, a Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, que criou o SUS - Sistema Único de Saúde, em seu art. 2º estabeleceu a necessidade de promoção, pelo Estado, de condições indispensáveis ao pleno exercício do direito à saúde.

33) A bem ver, trata-se de tutela antecipada a ser deferida nos autos de ação ordinária ajuizada no intuito de impor a um órgão público de saúde, a obrigação de fornecer ao Requerente os medicamentos de que deve fazer uso contínuo em virtude de ser portador de doença grave.

34) Ademais, o Requerente, sem os medicamentos pleiteados, poderá ter o agravamento da sua doença, eis que imprescindíveis para o seu tratamento, os quais estão sendo negados pelo SUS sob alegação de falta decorrente de questões de ordem burocrática, e sendo remédios indispensáveis à saúde, quiçá à própria vida do Requerente.

35) Deste modo, presentes se fazem os pressupostos do artigo 273 do CPC, de forma a autorizar o deferimento tutelar.

36) Patenteada está a verossimilhança do direito alegado, assim como a possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação, considerando-se o estado de saúde do autor e os riscos que a falta do medicamento pode acarretar à sua saúde e até mesmo à sua vida, tudo isso agravado pela sua precária condição financeira.

37) Diante da relevância dos fundamentos da presente demanda, bem como do receio da consumação de prejuízos irreparáveis ao Requerente, que no caso é o agravamento da sua doença, requer-se a concessão liminar da tutela pleiteada, a fim de ordenar a Ré a fornecer ao Autor os medicamentos pleiteados, no prazo máximo de 48 horas a contar da decisão de Vossa Excelência.

III – DO PEDIDO

Isto posto, diante das considerações expendidas ao longo desta inicial, bem como do grave receio da consumação de dano irreparável à saúde do Requerente, requer-se a concessão da tutela antecipada, bem como sua posterior confirmação em sentença que requerendo-se, seja julgada procedente a presente Ação ordinária, com o fito de condenar à Ré:

a) Fornecer ao Requerente dos medicamentos Insulina LANTUS (3 refis por mês), insulina HUMALOG (2 refis por mês) de uso contínuo, prescrito pelo seu médico, Dr. Sicrano de tal – CRM/SC 000002;

b) Requer-se, também, que seja aplicada multa diária de R$ 465,00 ( quatrocentos e sessenta e cinco reais) em favor do Requerente, por dia de atraso ao não atendimento do citado medicamento, em razão do descumprimento da obrigação de fazer;

c) Requer, ainda, que, concedida a Antecipação de Tutela, seja comunicada sua concessão aos representantes legais da Ré, com urgência, pelo meio mais célere possível (inclusive com a utilização do meio eletrônico- Internet), em virtude dos graves riscos à vida do Requerente que acarreta a falta de utilização do medicamento pleiteado.

d) Determinar a citação da Ré no endereço apontado, na pessoa de seu representante legal para que, em querendo, apresente resposta à presente, sob as penas de revelia e confissão;

e) A produção de todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente, a juntada de novos documentos;

f) A condenação ao pagamento dos honorários advocatícios no importe de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação;

g) Requer-se que se digne Vossa Excelência a conceder os benefícios da Justiça Gratuita, pois o Requerente não tem como arcar com as custas processuais e demais despesas sem prejuízo de seu sustento e de sua família conforme declaração anexa;.

Dá-se à causa o valor de R$ 362,33 (trezentos e sessenta e dois reais e trinta e três centavos).

Nestes Termos,
Pede deferimento.

Gravatal, 11 de setembro de 2009.


ADVOGADO
OAB/SC

AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CC COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO - PIS COFINS TELEFONE

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA ÚNICA DA COMARCA DE ARMAZÉM – SANTA CATARINA

JOSÉ DAS COUVES, brasileiro, casado, aposentado, portador do CPF n° 000.000.000-00, RG n° 00000, residente e domiciliado na Rua das Palmeiras, n° 1000, bairro Termas do Gravatal, na cidade de Gravatal/SC, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, com fundamento no art. 39, IV, do CDC, REsp. 1053778, apresentar a presente


AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA, CC COM REPETIÇÃO DO INDÉBITO


em face da LIGUE MAIS, empresa de telefonia fixa, devidamente inscrita no CNPJ sob o n° 000000000, com endereço na Avenida Beco sem saida, n. 2000, bairro Itacorubi, na cidade de Florianópolis/SC, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

I – DOS FATOS

01) O Requerente é titular da linha de telefônica n° (48) 0000-0000(fatura em anexo), sendo o mesmo proprietário da linha há mais de 10 (dez) anos, portando, sujeito à utilização de serviços de telecomunicações em regime privado.

02) Nesta qualidade, o Autor efetua mensalmente o pagamento das respectivas contas telefônicas, cujo valor total da fatura é dividido da seguinte maneira: 1.serviços mensais; 2. serviços locais horário normal; 3. serviços locais horário reduzido; 4. chamadas locais para fixo; 5. média de chamadas locais para fixo, 6. interurbanos; 7. chamadas recebidas de móvel a cobrar.

03) Tais cobranças dos mencionados serviços somente são pagos mediante a utilização e o respectivo tempo utilizado, ao contrário da assinatura que é paga independentemente do uso.

04) Entretanto, nas tarifas cobradas referente às ligações telefônicas, sejam quais tipos forem, a concessionária de serviço está incluindo, embutido, valores referentes a PIS/COFINS, ou seja, está repassando ao consumidor a sua obrigação tributária.

05) Referida cobrança, embora uma prática usual há muitos anos, a qual é feita a partir da data da instalação na linha telefônica, deve ser considerada abusiva, ilegal e inconstitucional, visto que não há previsão legal para a respectiva cobrança embutida.

06) É abusiva porque a Requerida cobra o valor dos impostos citados adicionados à tarifa das ligações e não destaca esta informação na própria conta de telefone, ou seja, o consumidor por muitas vezes não consegue perceber estes valores, pois não acompanha diariamente as variações nos custos das ligações.

07) É ilegal porque o valor pago mensalmente pelo consumidor à concessionária a título de serviços diversos, ou seja, ligações a cobrar, ligações para celular e outros, não tem autorização expressa do órgão controlador, no caso ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ferindo princípio segundo o qual o consumidor só pode ser obrigado a pagar por aquilo que efetivamente utilizou, sendo que o desrespeito a esse princípio é expressamente proibido pelo Código de Defesa do Consumidor, além de não haver qualquer previsão legal para sua cobrança.

08) É inconstitucional, porque o valor cobrado de forma sorrateira é obrigação direta da concessionária, pessoa jurídica, aplicada sobre o faturamento da empresa. Como ocorre atualmente, o consumidor é que está assumindo o ônus do pagamento. O único imposto autorizado a ser destacado na conta e efetuado sobre uma base de cálculo de serviços é o ICMS, que tem previsão legal em lei.

09) Portanto, o tributo PIS/COFINS não é uma obrigação ou nem um dever de pagar do consumidor dos serviços, mas sim da empresa que não oferece o serviço. As tarifas determinadas pela ANATEL já incluem todos os custos e gastos das empresas para o fornecimento do serviço, é chamado IST (índice de Serviços de Telecomunicações), totalmente incorreta a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague, e desta forma é que será demonstrado o direito do Requerente.

10) Deste modo, eivada de má-fé a cobrança destes tributos para que o consumidor os pague, presente o erro solvens por parte do autor, pois foi induzido aos pagamentos, incorrendo em erro, caracterizando o pagamento indevido, passível de repetição do indébito.

11) Ademais, não poderia deixar de pagá-los, uma vez que estão embutidos na fatura, sob pena de cancelamento do serviço .

II – DOS DIREITOS

12) Inicialmente, convém demonstrar qual é a sistemática destes dois impostos, PIS e COFINS.

13) Eles são contribuições sociais incidentes originariamente sobre o faturamento bruto das empresas. A partir da Emenda Constitucional n° 20/98 se facultou sua incidência também sobre a receita bruta. Alguns autores acoimam de inconstitucionais essas duas contribuições por bi tributação. Não há, na realidade, bi tributação jurídica.

14) O que existe é o inevitável bis in idem, isto é, incidência dupla do tributo sobre o mesmo fator econômico (faturamento ou receita bruta mensal), o que não é inconstitucional, porque a Carta Política não estabeleceu um teto de tributação a esse título.

15) Diferente a hipótese de bi tributação jurídica em que, forçosamente, implica invasão da esfera privativa de tributação de um ente político, por outro ente da Federação. Não é o caso do PIS/COFINS.


III – DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS


16) A Constituição Federal de 1988 dispunha no art. 195 em sua redação original.

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições:
I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro".

17) A EC n° 20, de 15-12-1998, alterou a redação do inciso I supra referido para consignar que a contribuição social da empresa incide sobre "receita ou o faturamento".


IV – BREVE EVOLUÇAO LEGISLATIVA DAS CONTRIBUIÇOES SOCIAIS.

IV.1) PIS

18) A contribuição para o PIS foi instituída pela LC n° 7, de 7-12-1970, tendo como base de cálculo o faturamento bruto de seis meses anteriores ao mês de ocorrência do fato gerador (PIS semestral). A sua alíquota inicial era de 0,15%, e a partir de 1974 passou para 0,50%. O Decreto-Lei n° 2.445/88, alterado pelo Decreto n° 2.449/88, instituiu o PIS mensal com a alíquota de 0,65% incidente sobre a receita bruta operacional.

19) O STF declarou a inconstitucionalidade formal de ambos os Decretos-leis (RE n° 148.754-RJ, ReI. Min. Carlos Velloso, JSTFLex 185/206). Em conseqüência, o Senado Federal baixou a Resolução n° 49, de 9-10-95 suspendendo a execução desses diplomas legais. Com isso, em razão da natureza declaratória daquela decisão da Corte Suprema, voltaram a vigorar as disposições da LC n° 7/70 até o advento da MP n° 1.212, de 28-11-1995, que estabeleceu a base de cálculo do PIS como sendo o faturamento mensal. Para superar eventual insegurança jurídica que pudesse surgir, o STF fixou o entendimento de que o PIS, instituído pela LC n° 7/70, foi recepcionado pelo art. 239 da Constituição de 1988 (RE 169.091-RJ, ReI. Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 4-8-95, p. 22.522).

20) A MP n° 1676, convertida na Lei n° 9.715, de 25-11-1998, veio definir o faturamento como sendo a receita bruta considerada pela legislação do imposto de renda, instituindo a alíquota de 0,65%. A MP n° 66, convertida na Lei n° 10.637, de 30-12-2002, eliminou a sua incidência em cascata, porém majorou a alíquota para 1,65%.

IV. II) COFINS

21) A COFINS foi instituída pela LC n° 70, de 30-12-1991 como sucedâneo do Finsocial declarado inconstitucional pela Suprema Corte. A sua base de cálculo é a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços, incidindo à alíquota de 2%. A Lei n° 9.718, de 27-11-1998, alterou a base de cálculo para receita bruta, abarcando a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica e majorou a sua alíquota para 3%. Verifica-se, pois, que ambas as contribuições, PIS e COFINS, tiveram a base de cálculo ampliada de faturamento bruto, para receita bruta, fato que suscitou controvérsia doutrinária e jurisprudencial.

V – CONCEITO DE FATURAMENTO E DE RECEITA BRUTA

22) Faturamento é o ato de faturar, isto é, incluir na fatura as mercadorias ou serviços vendidos. Fatura, por sua vez, é o documento onde se discrimina a mercadoria vendida mediante expressa referência à quantidade, à espécie, ao tipo, ao preço e a outros caracteres, além das condições para sua entrega ao comprador, bem como, quanto ao prazo de pagamento.

23) De início, baseado em precedentes jurisprudenciais (RE 150.755, RTJ 149/259 e REsp n° 250277, ReI. Min. Franciulli Netto, DJ de 7-06-2004, p. 178), sustentou-se que o conceito de faturamento identifica-se com o conceito de receita bruta, porque para faturar é preciso, antes de mais nada, auferir receita.

24) Eduardo Marcial Ferreira Jardim também asseverou que:

"o direito tributário tem utilizado a expressão, vez por outra, com a acepção de somatória das receitas, vale dizer, aquelas provenientes da atividade mercantil, acrescidas de receitas financeiras. Lembramos, por exemplo, que o faturamento representa a base de cálculo da contribuição social denominada Cofins, a qual incide na proporção de 2% em relação ao faturamento mensal das empresas" (Dicionário jurídico tributário. Sâo Paulo: Dialética, 4° ediçâo, 2003, p. 109).

25) Contudo, o conceito de receita bruta é mais amplo do que o de faturamento bruto, por abranger as receitas não operacionais, como os rendimentos de alugueres e receitas financeiras representadas por juros, dividendos etc., conforme veio entender o Plenário da Corte Suprema, cuja decisão é adiante analisada.

26) Esclarecido o tema a respeito da origem destes impostos, bem como sua base de cálculo e forma de apuração, cabe trazer à baila a irregularidade que vem norteando a atitude das concessionárias de serviço de telecomunicações, quando inclui no preço das tarifas, nas contas de telefone dos consumidores, o valor que ela deveria pagar referente ao PIS e COFINS.

27) Não está se utilizando o faturamento como base para o pagamento, cálculo este que nunca poderia ser feito da forma que está atualmente, ou seja, na própria conta de telefone.

VI – DAS CONTAS DE TELEFONE – ICMS, PIS E COFINS

28) O PIS e COFINS cobrados na conta de telefone encarecem o serviço. Nessa seara, há tempos a Embratel emitiu comunicado com o título: "A EMBRATEL EXPLICA TRIBUTAÇÃO DA CONTA TELEFÔNICA 000", A explicação foi sobre o ICMS, COFINS E PIS, com alíquotas de 25%, 3% e 0,65%, respectivamente. No entanto, observa-se o seguinte:

"A base de cálculo dos impostos é o preço do serviço, o que significa que foz porte dela o valor do imposto. O destaque é mero indicação para fins de controle, como estabelecem o artigo 13, item 11I, e o parógrafo /, inciso /, do Lei Complementar87/96, de 13 de setembro de 1996, com relação ao ICMS, e no caso do Cofins e Pis, não há determinação expresso da Agência Nacional de Telecomunicações".

29) O comunicado utiliza em exemplo prático, o fator de tributação, no caso, 0, 7135, resultante da expressão [1-(0,25+0,03+0,0065}].

30) Dessa forma, exemplificando, se o valor da conta telefônica fosse de R$ 22, 92, teríamos:

a) ICMS: cálculo por dentro, PIS e COFINS em sua base = R$ 5,73 (25% de 22,92 = 5,73).
b) ICMS: cálculo por dentro, sem PIS e o COFINS na base = R$ 4,30 (22,92 x 0,75( 1-0,25) = 25% x 1 R$ 17,19 =R$ 4,30).
c) ICMS: calculado sobre o valor real dos serviços = RS 4,0922,92 x 0,7135 [1-(0,25+0,03+ 0,0065) ] = 25% x R$ 16,35 = R$ 4,09).

31) A realidade é que na situação "a", forma que vem sendo praticada usualmente, o percentual do imposto atinge 35,05%, Na situação "b", reduz-se para 26,30%, vindo a alcançar o valor justo e pressuposta mente legal, 25%, somente na situação "c",

32) A determinação da Agência Nacional de Telecomunicações não permite tal inclusão, mas as concessionárias se utilizam de uma brecha em lei, ou seja, não há proibição, e desta forma ferem a Constituição Federal em dois momentos:

1° - quando passa a "exigir" a cobrança do Pis e Confins do usuário dos serviços de telefonia. Segundo o artigo 150, I, da Constituição:

"... é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça".

2°- Quando repassa, indevidamente, esses tributos ao usuário/contribuinte. O artigo 155, 11, § 3°, de nossa Lei Maior estabelece:

"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
[...]
§ 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso 11 do caput deste artigo e o art. 153, I e 11, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".(grifo nosso).

33) Como se observa, PIS e COFINS são tributos incompatíveis com seu repasse para o contribuinte por serviços de telefonia. A Constituição o proíbe, tácita e explicitamente.

34) Essa mesma Lex Mater determina que ambos os impostos tenham como base de cálculo o faturamento das empresas.

35) Conforme o item I, do caput do artigo 195:

"Art.195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuições sociais: I - dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;" (destacamos).

36) Também a Lei n° 9.718, de 27.11.98, que altera a legislação tributária federal, cuida da matéria:

"Art 2° - As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento ... ".

37) Entretanto, a cobrança do PIS e COFINS continua a ser feita, a reboque do que determina a LC 87/96 sobre o ICMS, na política do "se colar, colou", ou seja, esperando as concessionárias que os consumidores não constatassem tal ilegalidade, ou mesmo constatando não reclamassem por serem os valores ínfimos no mês a mês, ou que não quisessem se submeter às mazelas do sistema judiciário do país, aguardando uma decisão por anos, para receberem valores pequenos de restituição.

38) No entanto, a LC 87/96 é especifica para o ICMS.

39) Resta-nos entender como uma simples agência do governo não impede tal atitude, levando-nos a crer que dispõe de poderes para se sobrepor à Constituição do País e legislar onde a competência, no mínimo, é de Lei Complementar.

40) Nesse momento cabe avocar o artigo 5° da Constituição Federal, item XXXII: "o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor´.

41) Por isso e por analogia, não seria impróprio lembrar o Código de Defesa do Consumidor:

"Art.37 - É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.
[...]
§ 3° Para os efeitos desse Código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço".

42) O STJ já determinou em decisão recente que é ilegal a cobrança do PIS e COFINS nas contas de telefone:

PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. COBRANÇA DO PIS E DA COFINS NA FATURA TELEFÔNICA. ILEGITIMIDADE DA ANATEL. ACRÉSCIMO NA TARIFA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. CDC. OFENSA. JUROS DE MORA. INAPLICABILIDADE DO ART. 167 DO CTN. NATUREZA NÃO-TRIBUTÁRIA.
1. Não se conhece do recurso em relação à ofensa ao art. 535, II, do CPC quando a parte deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.
2. A ANATEL não tem legitimidade para figurar em ação que visa à devolução de valores acrescidos na fatura telefônica a título de repasse de PIS e COFINS.
3. É indevido o repasse do PIS e da COFINS na fatura telefônica, por ausência de expressa e inequívoca previsão na lei.
4. Tarifa líquida é aquela que exclui os impostos e contribuições incidentes na operação individualmente considerada.
5. O PIS e a COFINS, nos termos da legislação tributária em vigor, não incidem sobre a operação individualizada de cada consumidor, mas sobre o faturamento global da empresa.
6. O fato de as receitas obtidas com a prestação do serviço integrarem a base de cálculo dessas contribuições – faturamento mensal – não pode ser confundido com a incidência desses tributos sobre cada uma das operações realizadas pela empresa.
7. Essas receitas também compõem a base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro, já que, após as deduções legais, constituirão o lucro da empresa. Nem por isso se defende que a parcela do IRPJ e da CSLL relativa a uma determinada prestação de serviço seja adicionada ao valor da tarifa.
8. Somente o ICMS, por expressa disposição legal, deve ser objeto de destaque e cobrança na fatura, repassando-se diretamente o ônus ao assinante.
9. O repasse indevido do PIS e da COFINS na fatura telefônica configura "prática abusiva" das concessionárias, nos termos do Código de Defesa do Consumidor, pois viola os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, valendo-se da "fraqueza ou ignorância do consumidor" (art. 39, IV, do CDC).
10. O acréscimo indevido na tarifa não tem natureza tributária, ainda que a concessionária afirme que se trata de mero repasse de tributos. Inaplicabilidade o CTN 11. Recurso Especial não provido.
(REsp 1053778 / RS. RECURSO ESPECIAL 2008/0085668-8, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN. T2 - SEGUNDA TURMA. Julgamento: 09/09/2008. Publicação: DJe 30/09/2008).

VII – DA HIPOSSUFICIENCIA ECONOMICA DIANTE DA DEMANDADA / INVERSAO DO ONUS DA PROVA / ARTIGO 6º, III DO CDC.

43) O artigo 5° da Lei no 9.472/97 (LGT), garante:

"Na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público". (g.n)

44) A relação do usuário com a prestadora de serviços de telecomunicações, que é o caso da empresa Requerida, é considerada de consumo.

45) Assim, perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor - CDC - e seus institutos.

46) A hipossuficiência econômica do Requerente frente a empresa demandada é flagrante, dessa forma a inversão do ônus da prova deve ser ao menos indicada para que a Reclamada, que é detentora do interesse na manutenção da cobrança ilegal. Além do claro suporte técnico da Reclamada que é hiperssuficiente em relação ao Reclamante.

VIII – DA NECESSIDADE DE CONCESSAO DA TUTELA ANTECIPADA

47) Excelência, demonstrar-se-á neste tópico, que a autora, na condição de consumidora, realmente faz juz à concessão da antecipação da tutela pretendida.

48) Por assim dizer, existe prova inequívoca e presente da verossimilhança das alegações despendidas, ainda aliado ao fundado receio de dano de difícil reparação. Estão presentes os requisitos para concessão da tutela prevista no artigo 273 do Codex;

“Entre os direitos fundamentais da pessoa encontra-se, sem dúvida, o direito à efetividade do processo, também denominado direito de acesso à justiça ou direito à ordem jurídica justa, expressões que pretendem representar o direito que todos têm à tutela jurisdicional do Estado. Essa proteção estatal deve ser apta a conferir tempestivamente e adequada satisfação de um interesse juridicamente protegido, em favor de seu titular, nas situações em que isso não se verificou de forma natural e espontânea.” (JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE – Código de Processo Civil Interpretado coordenado por Antônio Carlos Marcato – pg. 791)

49) Provado está que a cobrança é indevida porque falta-lhe previsão legal, como exaustivamente exposto acima.

50) Com efeito, concedida a tutela parcial, esta pode ser revertida, corporificando a sua viabilidade jurídica.

51) Sabido é que nesta Vara garantem-se os direitos dos consumidores e se faz Justiça.

52) Tão assoberbados encontram-se os cidadãos brasileiros em virtude da alta carga tributária exigida pelos Poder Público, a iniciativa privada insiste em tentar ilegalmente repassar os custos tributos que são de sua responsabilidade. Isso é absurdo!!!

53) Só um Judiciário atuante e que abraça os anseios legítimos de seus jurisdicionados é capaz de mudar esta situação. É o que se espera.

54) São por esses motivos que acredita-se que esta Vara fará Justiça ao cidadão, deferindo o pedido liminar para suspender a cobrança de tais tributos na conta telefônica da Autora.


IX – DA NECESSIDADE DE CONCESSAO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA AO AUTOR


55) O autor é pessoa carente financeiramente, é aposentado e com o beneficio mensal que recebe, com dificuldades consegue manter seu sustento e de sua família.
56) Neste sentido, pugna pela concessão do benefício da Justiça Gratuita, conforme a Lei 1060/50, sem o qual não terá condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento, bem como, diante do contexto apresentado e comprovação de inexistência de bens.

X – DOS PEDIDOS

a) A concessão da tutela antecipada, determinando que a ré que se abstenha de cobrar nas faturas, a partir da citação, os malfadados impostos PIS e COFINS, sob pena de sujeitar-se a astreintes no valor que V.Exa. arbitrar por dia de descumprimento do preceito;

b) A concessão do benefício da Justiça Gratuita, conforme a Lei 1060/50, sem o qual não terá condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo de seu sustento;

c) Seja declarado invertido o ônus probandi, no despacho inicial, instando a ré a apresentar, em data determinada e sob pena de multa coercitiva, todos os extratos dos valores pagos pela autora a título de PIS e COFINS, com as respectivas datas de pagamento, desde a instalação da linha telefônica, haja vista não dispor tais extratos em virtude de que possui a linha há mais de 10 (dez) anos, bem como, por tratar-se de documentos comuns às partes;

d) A procedência total da ação, declarando a nulidade da cobrança das referidas tarifas com a inclusão do PIS e COFINS com efeito ex tunc, condenando ainda a empresa reclamada a repetir o indébito do que foi indevidamente cobrado e pago, acrescido de correção monetária pelo IGPM (mesmo índice de reajuste das tarifas de serviço de telecomunicações) e juros legais, cujos valores serão obtidos mediante liquidação de sentença, e, por fim, condenar a ré nas custas processuais e honorários advocatícios, estes na proporção de 20% sobre o montante da condenação;

e) A citação da ré no endereço supra, para que, querendo, apresente resposta, sob pena de revelia e confissão quanto a matéria de fato;

f) Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito permitidos, sem exceção, inclusive o depoimento pessoal do representante da Reclamada, sob pena de confissão;

Dá-se a causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais) apenas para fins fiscais.

Nestes termos,
Pede e espera deferimento

Gravatal, 01 de junho de 2010.



ADVOGADO

OAB/SC